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A commis une faute l’avocat qui n’a pas mis en mesure le représentant fiscal d’une entité non-résidente d’effectuer une déclaration de plus-value

Jean-Patrick Saint-Adam

« En considération de la législation fiscale et de la chronologie précédemment rappelées, l’obligation pour la société BIL de répondre d’une absence de déclaration de plus-value et de paiement d’une imposition à ce titre, a été nécessairement causée par une faute commise antérieurement au 15 mars 2011.

  1. Plus spécifiquement, le manquement à son obligation de conseil par MmeX-E est constituée par :

5.1. – l’absence d’information de la société BIL concernant une impossibilité de procéder en principe à un enregistrement de la cession, sans que soit préalablement désigné un représentant fiscal acceptant la mission qui lui est confiée ; à cet égard, la circonstance que le SIE ait procédé à une telle formalité sans intermédiation d’un représentant fiscal n’est pas de nature à exonérer Mme X-E d’une telle faute, alors qu’à défaut d’un tel manquement à son obligation d’information, la société BIL aurait été conduite à envisager de solliciter le cessionnaire pour qu’il retarde l’enregistrement de la cession, notamment pour bénéficier d’un délai plus long dans des conditions lui permettant de s’assurer de la réalité du mandat confié à un tel représentant fiscal.

5.2. – l’absence de conseil adressé à la société BIL concernant la législation fiscale imposant de procéder au paiement de l’impôt sur les plus-values dès le jour de l’enregistrement de l’acte de cession, et la possibilité corrélative de différer ce paiement d’un mois après la date de la cession, en l’absence d’enregistrement préalable.

A cet égard, si Mme X-E a effectivement sollicité dès le 8 mars 2011 le SIE d’Arras-Est pour connaître les obligations fiscales dans le dossier que la société BIL lui avait confié le même jour, la circonstance que les services fiscaux ne lui aient répondu que le 29 mars 2011, soit postérieurement à l’enregistrement de la cession, n’est pas de nature à l’exonérer d’un tel défaut de conseil. Etant une professionnelle du droit et se présentant comme spécialisée en droit fiscal dans ses courriers, il lui appartenait de s’assurer par ses propres moyens de la législation applicable et d’en informer sa cliente, notamment lors de la réunion s’étant tenue le 10 mars 2011 à Roubaix selon sa propre facturation, pour lui conseiller de retarder la date d’enregistrement. Le retard à déterminer le régime fiscal applicable à la cession lui est par conséquent imputable.

A défaut d’avoir conseillé à la société BIL de différer la date d’enregistrement, Mme X-N a ainsi contribué à rendre exigible le paiement de l’impôt dès le 15 mars 2011.

5.3. – l’absence d’accélération des échanges avec le représentant fiscal qu’elle avait sollicité, dans des conditions permettant à ce dernier de remplir la mission confiée avant que n’intervienne l’enregistrement ou l’expiration du délai d’un mois à compter de la cession.

L’impôt devant être payé le jour de l’enregistrement, il appartenait à Mme X-E de fournir au représentant fiscal les éléments lui permettant de calculer les plus-values dans le délai débutant le 8 mars 2011 et s’achevant le 15 mars 2011, de façon à permettre que le paiement de l’impôt soit réalisé conformément à l’article 244bis A IV du code général des impôts.

La société BIL n’indique pas les dispositions qui auraient autorisé le dépot d’une déclaration provisoire, dans l’attente d’une détermination plus précise de l’assiette de calcul des plus-values.

Toutefois, la proposition de rectification rappelle les règles applicables en matière de pénalités pour indiquer que les intérêts de retard ne sont pas dus lorsque le contribuable fait connaître par une indication expresse portée sur la déclaration les motifs de fait ou de droit qui le conduisent à ne pas les mentionner en totalité ou en partie.

A défaut d’avoir refusé ce mandat en considération des circonstances de sa désignation dans un contexte d’urgence, généré par le défaut d’anticipation par la société BIL, il appartenait à Mme X-L d’alerter sa cliente sur l’urgence corrélative de disposer des éléments permettant de procéder à la déclaration de plus-value et au paiement de cet impôt dans les délais prévus par ce texte.
Pour autant, il résulte du courrier établi le 9 septembre 2014 par la société Accrediteco, que Mme X-E produit elle-même, que cette dernière n’a contacté ce représentant agréé par l’administration fiscale qu’en mai 2011, de sorte qu’elle n’a en réalité procédé à aucune démarche antérieure en dépit de la législation applicable qu’il lui appartenait de maîtriser d’une part, et de la réponse apportée par l’administration fiscale dans son courriel du 29 mars 2011, d’autre part.

Dans un courriel du 24 mars 2011, M. Y, représentant la société BIL, interroge Mme X-E pour savoir si elle a ‘reçu des nouvelles concernant l’impôt sur la plus value’, précisant ‘je sais bien que si nous avons quelque chose à payer, nous devons rapidement désigner un représentant fiscal’, dans des conditions révélant qu’il n’a pas été précédemment alerté sur ses obligations fiscales par son avocate.

– 5.4. l’absence de diligences postérieures à l’enregistrement de l’acte :

5.4.1. sur la période du 15 mars 2011 à mai 2011, date de refus de sa mission par le représentant fiscal :

Dès qu’elle a été informée le 29 mars 2011 de l’obligation de procéder à une déclaration de plus-value et à la désignation d’un représentant fiscal, Mme X-E a informé M. Z de la nécessité de lui transmettre des pièces. Par courriel du 1er avril 2011, Mme X-E a à nouveau sollicité M. Y pour qu’il lui communique ‘de toute urgence’ les documents lui permettant de négocier avec le représentant fiscal : les statuts, la conclusion de la vente, les trois derniers bilans, l’historique des modifications du capital social, le formulaire 2759 (formulaire d’enregistrement du transfert des parts), en précisant que le représentant fiscal s’occupera de toutes les formalités.

En réponse, M. Y lui a indiqué le 3 avril 2011 que O-P [Z] va réunir les informations demandées.

Le 5 avril 2011, Mme X-E a relancé M. Y pour disposer de documents précédemment sollicités, que la société BIL ne lui a pas communiqués.

Le 6 avril 2011, M. Y l’a informé que ces derniers documents doivent être sollicités auprès de Me A, avant de conclure que ‘M. Z ne manquera pas de fournir ces documents dès qu’il pourra’.

Dans un courriel adressé par Mme X-E le 21 mars 2012 à M. F B (en copie à MM. Z et Y), elle indique qu’elle a fourni l’intégralité des documents au représentant fiscal, qui aurait en définitive opposé que l’acte de cession n’était pas suffisamment clair pour calculer la plus-value.

Un courriel adressé le 12 mai 2011 par la société Accrediteco à Mme X-E confirme ‘qu’en l’état des éléments en [sa] possession, [elle ne peut] pas déterminer le montant de la plus-value, ni les conditions définitive de [son] intervention’ et demande à l’avocate de lui adresser une série de documents. Dans sa réponse du 13 mai 2011, l’avocate ne lui transmet toutefois qu’un seul document.

Le 23 mai 2011, la société Accrediteco indique d’une part que ‘après examen des pièces transmises, le montant de l’impôt à régler ressortirait à 1 432 296 euros outre les pénalités. Ce montant sera à parfaire à réception des éléments relatifs au complément de prix’. D’autre part, elle sollicite la transmission par Mme X-E d’autres pièces concernant l’existence et la valeur des comptes-courants détenus par la société BIL, tout document justifiant de la résidence fiscale de cette dernière à Guernesey au moment de la cession et lui demande de préciser si le complément de prix a été plafonné ou tout élément permettant de déterminer son montant.
Dans son courrier du 9 septembre 2014, la société Accrediteco indique en définitive que ‘l’acte de cession ne [lui] permettait pas de chiffrer le montant de la plus-value en présence d’une clause de ‘complément de prix’ non chiffrée’.

Outre une cession de parts sociales, l’acte de cession comportait en effet la cession d’un entrepôt. A cet égard, il est notamment justifié du versement d’un complément de prix de 257 127,66 euros, qui est intervenu le 3 juillet 2012 au titre de la vente d’un bâtiment conclue le 23 décembre 2011.

Mme X-E n’établit pas avoir sollicité ces pièces complémentaires auprès de sa cliente, ou les avoir adressées au représentant fiscal.

L’administration fiscale a par conséquent relevé que la société BIL n’a pas transmis à la société Accrediteco les pièces utiles au calcul de la plus-value : elle en a conclu que la société BIL avait délibérément cherché à se soustraire à l’impôt.

A ce stade, alors que la législation lui imposait l’intermédiation d’un représentant fiscal, il n’appartenait toutefois pas à Mme X-E de procéder par elle-même à une telle déclaration, même si une estimation de l’imposition lui avait été proposée dès le 23 mai 2011, mais de poursuivre les démarches pour permettre à la société Accréditeco de remplir sa mission.

En définitive, il résulte de l’ensemble de ces éléments que si Mme X-E a informé dans un premier temps sa cliente et lui a demandé à plusieurs reprises et dans des délais diligents les pièces requises par le représentant fiscal lui-même, elle n’a pas poursuivi jusqu’à leur terme les démarches avec ce représentant fiscal pour répondre à ses sollicitations et lui permettre d’élaborer une déclaration, même postérieure à la date-butoir de paiement et n’a pas tenu informée sa cliente de l’évolution de la situation. »

 

COUR D’APPEL de DOUAI, 3ème CHAMBRE, 28 AVRIL 2022 n° 19/06498